O CASO “TANDARA” E A TUTELA JURÍDICA DA TRABALHADORA GRÁVIDA
THE “TANDARA” CASE AND THE LEGAL PROTECTION OF PREGNANT EMPLOYEES
Silvia Pérola Teixeira Costa[1]
João Gabriel Costa dos Santos[2]
RESUMO:
O presente trabalho tem como objetivo desenvolver um estudo acerca dos direitos trabalhistas da mulher gestante, com enfoque no caso da jogadora de vôlei Tandara, julgamento emblemático sobre tema, que está sendo apreciado pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, instância máxima da Justiça Trabalhista brasileira. O caso tem como pano de fundo o embate entre a liberdade de contratar e a efetiva proteção das garantias trabalhistas da empregada gestante. Trata-se de ação trabalhista ajuizada pela jogadora em face do clube que, repentinamente, rompeu com a renovação do contrato de direito de imagem da atleta, o qual, contudo, representava fonte de 99,5% de todos os seus proventos. Essa prática de pactuação trabalhista é recorrente no Brasil, mas o referido caso comporta peculiaridades, eis que Tandara estava grávida e esse foi o motivo que desencadeou a rescisão contratual. Nesse sentido, intenta-se, inicialmente, responder se há uma efetiva tutela à gestante trabalhadora, analisando os mecanismos de proteção do direito interno positivado, e, por fim, buscando traçar uma melhor solução para essa problemática.
PALAVRAS-CHAVE: Direito do Trabalho; Proteção da gestante; Direitos trabalhistas da gestante.
ABSTRACT:
This paper aims to develop a study on the labor rights of pregnant women, focusing on the case of professional volleyball player Tandara, an emblematic trial on the subject, which is being judged by the Superior Labor Court, the highest instance of Brazilian Labor Justice. The case has as a background the confrontation between the freedom of contract and the effective protection of the pregnant employee. The case is a procedure filed by the player against her former team, which suddenly suspended the renewal of her Photo Licensing Agreement, which represented 99.5% of all the athlete’s earnings. This kind of labor agreement is recurrent in Brazil, but this case has peculiarities, given that Tandara was pregnant and it was the reason that triggered the contractual termination. Therefore, it is initially intended to answer if there is an effective guardianship of the pregnant employee, analyzing the mechanisms of protection of the Brazilian legislation, and, finally, it will be tried to outline a better solution to this matter.
KEYWORDS: Labor Law; Pregnant women’s protection; Pregnant women’s labor rights.
- INTRODUÇÃO
O estudo acerca da tutela do trabalho da mulher perpassa por uma caminhada histórica repleta de diferentes nuances, mas foi na Revolução Industrial, em razão do crescimento dos meios de produção, quando a demanda por mão de obra se tornou intensa, que se oportunizou a inserção da mulher no mercado de trabalho[2]. Nesse período, houve a formação de trabalhadores despossuídos, detentores apenas de sua força de trabalho e de suas referências simbólicas mais íntimas[3]. Entende-se que esse processo foi um marco para o trabalho feminino.
Conforme estudo da célebre historiadora inglesa Maxine Berg, da Universidade de Warwick, mesmo que recebendo de um terço à metade do salário dos homens, as mulheres assumiram importante papel no início da produção manufatureira. Isso porque houve uma intensa inovação organizacional e tecnológica do trabalho, que permitiu a sua divisão extensiva. A produção em larga escala – a partir de trabalhos manuais, simplórios e bem divididos – demandou a participação feminina e infantil no ambiente de trabalho[4].
Nesse sentido, o debate acerca do papel feminino na sociedade e a busca pela igualdade de tratamento marcaram o século XX, trazendo à lume profundas reflexões desde então. Exemplo concreto disso foi a assinatura do Tratado de Versalhes, em 28 de junho de 1919, que criava a Organização Internacional do Trabalho – OIT, a qual tinha como escopo a primazia do trabalho decente; o que implica, necessariamente, na proteção do trabalho da mulher[5].
Destaque-se que o surgimento da OIT se deu já sob a perspectiva de igualdade de gênero, com diversas convenções e recomendações com a temática de proteção ao trabalho da mulher[6]. Nesse particular, a proteção à mulher gestante foi alçada ao status de obrigação internacional, passando a ser albergada por diversos tratados internacionais. Com efeito, são inúmeros os instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil, pavimentados na exigência do trabalho digno e na proteção da mulher contra toda forma de discriminação de gênero[7].
Contudo, a despeito da evolução desse debate a nível internacional, com as criações dos referidos institutos, ainda há questões latentes que atestam a subsistência da violação aos direitos trabalhistas da mulher. Nesse particular, o presente trabalho tem o propósito de realizar um estudo descritivo de um tópico atinente a esse tema que merece o debate: as garantias da trabalhadora gestante.
Para isso, será discorrido, inicialmente, acerca do julgamento do Recurso de Revista nº 11105-22.2015.5.03.0104, interposto pelo time Praia Clube contra a jogadora profissional de vôlei Tandara e decorrente de uma reclamação trabalhista ajuizada pela atleta. Conforme se buscará demonstrar, este caso, que teve grande repercussão midiática[8], representa importante marco para a jurisprudência do TST no âmbito dos direitos trabalhistas das empregadas gestantes, uma vez que, a despeito de tratar de uma prática de contratação deveras comum no meio do desporto, o caso guarda a peculiaridade de o fator decisivo para a rescisão do contrato de exploração de imagem da jogadora haver sido unicamente a sua gravidez.
Em seguida, serão analisadas, no âmbito do direito brasileiro, as garantias que o ordenamento jurídico pátrio dispõe para o caso concreto analisado. Assim, buscar-se-á responder se há uma efetiva proteção dos direitos reivindicados pela atleta no seu pleito, de forma a pormenorizar os argumentos suscitados por ambas as partes nesse julgamento, o qual traz a importante discussão acerca do embate entre a liberdade de contratar e a indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Para tanto, será versado sobre a própria natureza dessa modalidade de contrato, quando aplicada na contratação de atletas profissionais.
Por fim, em conclusão, pretende-se verificar, analisando as vicissitudes do caso e o arcabouço jurídico ligado ao tema, as melhores soluções e procedimentos a serem adotados, no Brasil, para que se possa garantir uma maior – ou mesmo efetiva – tutela aos direitos da trabalhadora gestante.
- O CASO “TANDARA”
O TST julgou, recentemente, o seu primeiro caso de utilização do contrato de imagem de atleta em que se acusava a sua utilização com o intuito de fraude à legislação trabalhista e que tinha, como causa de sua rescisão, a gestação da esportista contratada.
A controvérsia gira em torno de uma reclamação trabalhista ajuizada pela atleta profissional de vôlei Tandara Alves Caixeta, que buscou o amparo da Justiça do Trabalho para ver reconhecida a natureza salarial do contrato originariamente previsto como de cessão de uso de imagem, celebrado entre ela e o time Praia Clube, de Uberlândia.
Tandara foi contratada, em junho de 2014, para jogar a temporada de 2014 a 2015 da Liga Brasileira de Vôlei pelo Praia Clube. Durante as negociações, restou acordado que a atleta receberia R$ 1.096.739,60, o qual seria dividido em 11 parcelas mensais de R$ 99.703,60. Essa verba acordada foi desdobrada em dois contratos: um de trabalho, no valor de R$ 812,05, e outro designado como “contrato de imagem”[9], de R$ 98.891,55.
Ocorre que, durante a vigência desse pacto trabalhista, a jogadora Tandara engravidou e, ao final do prazo estipulado nos dois contratos, o clube optou pela demissão da atleta. Todavia, informados da impossibilidade de se demitir, arbitrariamente e sem justa causa, uma gestante[10], decidiram por romper o contrato de imagem, o qual representava 99,5% dos vencimentos de Tandara.
Por conseguinte, a atleta ajuizou reclamação trabalhista para contestar essa repentina ruptura em seu contrato, alegando que esse valor destinado à cessão do direito de imagem seria, em verdade, quase que a totalidade de sua remuneração pela prestação de serviço ao Praia Clube.
Dessa forma, a defesa de Tandara alegava que essa prática – de divisão dos vencimentos em dois contratos, sendo um de imagem – constituiria patente fraude à legislação trabalhista. Aduzia-se que se tratava de operação reiteradamente praticada pelos clubes com o intuito de se fugir dos encargos trabalhistas, que inevitavelmente oneram as suas despesas.
Esse desenho contratual atendia a essa finalidade, porque o pagamento do direito de imagem não possui natureza salarial. Assim, foi suscitado que, a despeito do mútuo consentimento entre as partes contratantes, a referida operação seria expressamente vedada pelo art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT[11], bem como pelo art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal de 1988 – CF/1988[12], havendo, inclusive, remansosa jurisprudência nesse sentido.
Destacou-se, ainda, que Tandara e o nascituro poderiam sofrer severo danos, eis que a atleta havia perdido os subsídios para custear todos os procedimentos do pré-natal (como consultas e exames), e o valor percebido, constante na CTPS, não cobriria os gastos para o seu sustento e para a garantia dos direitos do bebê que estava para nascer.
Por fim, a jogadora requereu indenização por danos morais, no valor de R$ 50.000,00, em face da alegação de violação aos seus direitos extrapatrimoniais à honra, à imagem e à dignidade da pessoa humana, haja vista que o ato praticado pelo clube reclamado seria fruto de discriminação à atleta, decorrente exclusivamente do fato de encontrar-se grávida e, assim, sem poder participar de jogos ou treinos.
O Praia Clube, por sua vez, contestou as alegações, impugnando os termos da reclamação. Nesse sentido, defendeu o clube que os artigos 26, 28, 30 e 94 da Lei 9.615/98, também conhecida como a Lei Pelé[13] – que institui normas gerais sobre desporto e dá outras providências –, autorizam que os atletas e os clubes sejam livres para organizar as suas atividades profissionais, sendo a CLT de aplicação subsidiária nessas hipóteses.
O clube suscitou que o contrato de licença de uso de imagem tem por objeto a autorização para exploração da imagem do atleta e o bem jurídico protegido é o limite do uso da imagem, ao passo que, no contrato de trabalho, o objeto é a prestação da atividade física ou intelectual, sendo que o bem resguardado seria a dignidade humana. Assim, a receita proveniente do contrato de cessão de uso da imagem do atleta não constituiria remuneração, tendo em vista ser alheia e estranha ao contrato de trabalho desportivo.
Nesse diapasão, segundo a defesa do Praia Clube, o contrato de licença do uso da imagem do atleta profissional seria autônomo, paralelo e inconfundível com o contrato que rege a relação laboral entre as partes, e comportaria a previsão de sua própria cláusula penal, prevista no Código Civil.
Destacou-se, ainda, que não houve a descumprimento do contrato, eis que se esperou o seu término para, assim, comunicar Tandara que não existiria interesse na renovação, devido à impossibilidade de se explorar a imagem da atleta grávida em sua atividade profissional. Nos termos da defesa, o contrato seria totalmente incompatível com a situação gravídica da atleta e seria ela a responsável pela sua não renovação ao engravidar.
No julgamento em primeira instância, assentou-se que o contrato de imagem teria previsão e amparo legal, tendo sido celebrado por meio de livre manifestação de vontade da atleta reclamante e, assim, não se poderia vislumbrar qualquer vício de manifestação no seu consentimento.
Nessa decisão, o juiz do trabalho destacou que o caso envolve atleta de renome do voleibol brasileiro, detentora de inúmeros títulos e recordes e integrante da elite de atletas da referida modalidade esportiva, haja vista que Tandara é atleta com expressiva passagem pela Seleção Brasileira de Voleibol e é requisitada por várias entidades desportivas e empresas patrocinadoras para a pactuação de contratos de imagem. Portanto, apesar de o valor pactuado pelo contrato de imagem ser significativamente superior ao valor do salário, restar-se-ia comprovado, através das várias fotografias, reportagens de jornais, mídias televisivas, banners e outdoors, a exploração da imagem da reclamante.
Outra questão relevante, suscitada nesse julgado, foi o fato de que Tandara, por meio de uma pessoa jurídica criada em seu nome, negociava habitualmente esse tipo de contratação, sem que jamais tivesse se insurgido contra os seus termos. Nesse sentido, ponderou-se que a jogadora, da mesma forma, já ajustou um contrato de 6 meses com o Minas Tênis Clube pelo valor total de R$ 350.000,00, sendo R$ 300.000,00 mediante o contrato de cessão de imagem e R$ 50.000,00 pelo contrato de trabalho. Por esses motivos, restaram julgados improcedentes os pedidos formulados pela atleta.
Posteriormente, a defesa de Tandara recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, alegando que não se discutia, no caso, a previsão legislativa do contrato de direito de imagem, tampouco sua natureza cível, e que a simples afirmação da existência de disposição em lei para o contrato não exaure o tema, devendo-se analisar se os termos do contrato caracterizam fraude à legislação trabalhista.
Por conseguinte, o voto condutor salientou que, apesar de a participação de atletas em campanhas publicitárias ser perfeitamente lícita e permitida pela legislação brasileira, no caso concreto, não se observava qualquer vinculação da imagem de Tandara a campanhas de marketing. Destacou-se que as publicidades apontadas pelo clube recorrido, através de simples aposição das logomarcas das patrocinadoras em fotos de entrevistas e eventos que Tandara participou, seriam superficiais e pouco expressivas a ponto de se justificar um contrato no valor de quase cem mil reais por mês.
Nesse diapasão, aduziu-se que o contrato de imagem estaria diretamente vinculado ao contrato de trabalho, já que seria inerente à profissão. Os valores pagos pelo Praia Clube a título de retribuição pela cessão do uso do direito de imagem da autora se constituiriam em contraprestação pela participação nos eventos desportivos disputados pela referida entidade desportiva, decorrendo, pois, do trabalho desenvolvido pela esportista empregada.
Por conseguinte, suscitou-se que restaria clara a natureza salarial do referido contrato, eis que: “[…] não é crível se imaginar que uma atleta profissional com o curriculum da reclamante, com passagens por vários clubes de renome e até mesmo pela Seleção Brasileira, que conquistou vários títulos e medalhas na modalidade, seja remunerada com valores tão ínfimos, como aquele lançado em sua CTPS, ou seja, R$812,05 (oitocentos e doze reais e cinco centavos).”[14]
Portanto, a Décima Turma do TRT da 3ª Região, por unanimidade de votos, deu provimento parcial ao recurso ordinário da Tandara para declarar a nulidade do contrato de imagem celebrado entre as partes e, consequentemente, para reconhecer a natureza salarial da parcela mensal percebida. A Turma determinou, ainda, a retificação da CTPS pelo reclamado para fazer constar a real remuneração auferida por Tandara.
O clube, em face dessa decisão colegiada, interpôs recurso de revista ao TST. Ato contínuo, em sede de exame de admissibilidade, foi denegado seguimento a esse recurso, haja vista a ausência de seus pressupostos intrínsecos; quais sejam: entendeu-se que a simples discrepância entre os valores quitados pelo empregador pelos serviços trabalhistas e pela exposição da imagem, superior a 99% da renda auferida pela atleta, já é suficiente para se constatar a fraude, nos termos do art. 9º da CLT; ainda, dado o reconhecimento de fraude no caso dos autos, não houve afronta ao caput do art. 87-A da Lei Pelé[15]; e, tendo em vista que o acórdão recorrido está lastreado em provas, somente seria possível modificá-lo com base em seu reexame fático-probatório pelo TST, o que é explicitamente vedado pela Súmula 126[16].
O Praia Clube, irresignado com a decisão, interpôs agravo de instrumento, o qual repisava as razões aduzidas no recurso de revista e pedia a reforma da decisão, alegando, ainda, que não se poderia invocar da Súmula 126 no caso, uma vez que a controvérsia seria limitada apenas a questões de Direito.
O Ministro Relator Caputo Bastos, adotando as razões de decidir do despacho de admissibilidade proferido no TRT, negou provimento ao agravo de instrumento do clube. Seguidamente, o Praia Clube também agravou dessa decisão, pedindo a reconsideração do despacho para que se analisassem todos os pontos que foram atacados pelo recurso de revista.
Em face desse agravo, a Quinta Turma do TST decidiu por dar provimento ao agravo para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo. Por conseguinte, em sede de julgamento do recurso de revista, restou assentado que:
“[…] Não se vislumbra nos autos, dessa forma, qualquer prova de coação ou outro vício capaz de tornar nula a manifestação de vontade externada no contrato de cessão de direito de imagem. Desse modo, o Tribunal Regional, ao descaracterizar o contrato de imagem livremente pactuado com a empresa da reclamante nos moldes do artigo 87-A da Lei n.º 9.615/98, de caráter desvinculado do contrato de trabalho, com a efetiva exploração da imagem da atleta, afrontou o referido dispositivo legal. Sendo assim, o provimento do recurso de revista é medida que se impõe para se declarar a validade do contrato de cessão de uso da imagem nos moldes em que celebrado, e se afastar a natureza salarial do valor pago a esse título. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento”[17].
A referida decisão reverteu o entendimento exarado pelo TRT, o que levou a defesa Tandara a opor dois embargos de declaração, os quais foram ambos rejeitados. O processo, por ora, aguarda o julgamento dos embargos opostos à Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais – SDI-1, competente para julgar os embargos interpostos contra decisões divergentes das Turmas, ou destas que divirjam de decisão da Seção de Dissídios Individuais, de Orientação Jurisprudencial ou de Súmula.
- O PANORAMA DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTA DA MULHER VS. CONTRATO DE USO DE IMAGEM NO DIREITO PÁTRIO
Para que se possa realizar um melhor exame do caso ora destrinchado, faz-se necessário sintetizar como os direitos e garantias da mulher gestante são positivados no ordenamento jurídico brasileiro.
No que concerne aos direitos trabalhistas da gestante, há algumas relevantes previsões legais no Brasil. A exemplo, temos a regra de que o empregador não pode exigir atestados de gravidez ou quaisquer outros de objetivo discriminatório para fins de admissão ou manutenção do emprego de mulheres, sob pena de cometer crime, conforme estabelece a Lei n. 9.029, de 1995.
Além disso, a Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT confere uma série de direitos às gestantes, reservando a Seção V do Capítulo III (“Da proteção do Trabalho da Mulher”) para dispor acerca da proteção à maternidade. Desse modo, o art. 391 desse decreto-lei versa que “não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.”
Outrossim, à luz do art. 391-A da CLT e do art. 10, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, a grávida tem o direito à garantia de emprego, a contar da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sob pena de, em caso de dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada no curso desse período de estabilidade, ser nulo o rompimento do contrato, o que poderia dar ensejo a que o Poder Judiciário determinasse a sua reintegração no emprego até o término do período de estabilidade[18]. A CLT garante, ainda, a licença maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 392) e, de acordo com a Lei n. 11.770, de 2008, as empresas privadas podem aderir ao programa “Empresa Cidadã”, que amplia a licença-maternidade em 60 dias.
Ademais, o art. 396 da CLT, seguindo a recomendação da Organização Mundial de Saúde – OMS, recomenda o aleitamento materno exclusivo até o bebê completar seis meses. Assim, o dispositivo garante que as mães que voltarem ao trabalho antes de o bebê completar seis meses têm o direito a dois intervalos, de meia hora cada, durante a jornada de trabalho, especificamente para a amamentação.
Ainda, oportuno mencionar que o artigo 9º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA estabelece que o poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas à medida privativa de liberdade.
Pode-se afirmar que o Brasil, seguindo diversas orientações de organismos internacionais – a exemplo da OIT – dispõe de um avançado aparato normativo, infraconstitucional e constitucional, sobre essas garantias da empregada gestante. Todavia, o caso da jogadora Tandara transpassa essa seara e exige que sejam feitas ponderações também pelo campo do Direito Civil.
Dessa forma, inicialmente, é essencial que se analise a natureza da pactuação firmada entre o Praia Clube e a jogadora Tandara Alves. Nesse sentido, no que concerne ao contrato de cessão de uso de imagem, tem-se que se trata de um contrato necessário, a fim de, precipuamente, proteger a imagem do atleta como modalidade de direito personalíssimo.
O direito de imagem, assegurado pelo artigo 5º, inciso XXVII, alínea a, da Constituição Federal, não se confunde com o direito de arena, regulado pelo artigo 42 da Lei Pelé[19], uma vez que aquele é personalíssimo e indisponível e consiste na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que os atletas contratados participem.
Assim, diferentemente do direito de imagem, o qual é inato a todo indivíduo e tem aplicação nas mais diversas relações jurídicas[20], o direito de arena é um instituto típico das atividades desportivas e é referenciado, na legislação, como o direito sobre os espetáculos esportivos[21].
Nessa lógica, o multicitado art. 87-A da Lei Pelé dispõe expressamente que o contrato no qual o atleta autoriza o uso de sua imagem em razão de sua participação nos espetáculos esportivos tem natureza cível e não pode se confundir com o contrato de trabalho[22]. No entanto, na prática, essa diferenciação não é tão transparente, eis que são recorrentes as práticas de fraudes envolvendo essas duas pactuações.
Assim, caso reste comprovada a existência de irregularidades formais ou o intuito fraudulento, esse contrato poderá ser nulo[23]. Dessa forma, se for caracterizado que o contrato foi firmado com a intenção de fraudar a lei, ou seja, havendo confusão desse contrato com o contrato especial de trabalho desportivo, deve-se reconhecer a sua invalidade.
No caso da jogadora Tandara, intenta-se o reconhecimento dessa confusão, com a declaração da natureza salarial da parcela pactuada no contrato de imagem. Assim, caso seja reconhecida essa natureza, será determinado o caráter fraudatório desse acordo, uma vez que, para que se reconheça que os valores pagos a título de uso de imagem da atleta são, em verdade, verbas salariais, deve-se reconhecer, primeiramente, que o clube estaria mascarando, para evitar encargos trabalhistas – e até mesmo tributários[24] –, o repasse dessas verbas à jogadora.
Ademais, além da proteção do trabalhador, no que concerne ao efetivo pagamento de suas verbas salariais, também merece destaque a particularidade do caso, que culminou na rescisão contratual da atleta.
Isso porque, caso não seja reconhecida a natureza salarial do contrato entre Tandara e o clube, a rescisão configurará patente afronta às garantias de estabilidade da gestante, insculpidas no art. 391-A e no art. 10, inciso II, do ADCT, que preveem que a grávida tem o direito à estabilidade de emprego a contar da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. No caso analisado, o contrato foi imediatamente interrompido, sem que fosse garantido qualquer tempo de segurança para a atleta.
Feitas essas considerações, cumpre analisar o mérito dessa discussão, no que tange à tutela dos direitos trabalhistas da empregada grávida.
- CONCLUSÃO
O caso “Tandara” é um divisor de águas nessa temática. A despeito de essa operação se tratar de prática já recorrente entre os times profissionais, o caso comporta a peculiaridade de ser a contratada uma mulher grávida. Assim, a discussão ganha novos contornos.
Primeiramente, é importante frisar que o TRT da 3ª Região já havia reconhecido que haveria um desdobramento de contratos flagrantemente com o intuito de se dissimular uma relação que seria de trabalho. Essa questão é patente só da leitura dos contratos, que atestam uma discrepância considerável entre os valores pagos a título trabalhista e pela exposição da imagem. Conforme já exposto, o contrato de imagem correspondia a 99,5% de todos esses proventos que Tandara recebia do clube. Nesse sentido, o que se entendia era que esse fato já seria suficiente para caracterizar a fraude, nos termos do artigo 9º da CLT, que prevê a nulidade do contrato nessa hipótese.
Além de revelar a prática de clubes desportivos de contratar de maneira fraudulenta seus atletas, mascarando a remuneração da sua atividade profissional, outra discussão que se coloca é a seguinte: por que o estado gravídico impediria a atleta de projetar a imagem do clube em tal condição? Conforme aduzido pela defesa, o contrato de cessão de uso de imagem era estipulado em valores fixos e, mesmo quando a atleta estivesse contundida, ainda receberia o mesmo montante que ganharia se estivesse em plena atividade. Portanto, o que justificaria a justa motivação para a rescisão?
A atleta, que se submete a uma série de exigências previstas na legislação, que prevê um contrato por prazo determinado, tem, ainda, o desafio de ser considerada inapta em face do seu estado gravídico. Ao lado da previsão constitucional de proteção à maternidade (art. 6º da CF/1988), práticas como essa, que aviltam a dignidade da mulher, não podem ser toleradas pelo Judiciário.
Ademais, faz-se importante mencionar que a proteção à maternidade consiste em matéria de ordem pública, o que incumbe ao Estado a tarefa de criação de mecanismos de proteção à gestante, independentemente de a dispensa contratual ter ocorrido por causa do empregador ou da gestante, quando ainda não tinha conhecimento do estado gravídico, o que não daria qualquer margem a dispensas arbitrárias.
Sobre esse entendimento, bem lecionam as Professoras Joanna L. Grossman e Gillian L. Thomas, que a empregada, enquanto gestante, se depara com três possíveis estados: plena capacidade para trabalho, parcial capacidade para trabalho ou incapacidade para trabalho. Dessa forma, em qualquer dessas hipóteses, deve ser assegurado o direito da gestante de trabalhar quando possível, não sofrendo qualquer discriminação, ou não trabalhar, quando impossibilitada, assegurando-se, nessa hipótese, todas as suas garantias de emprego. Isso decorre da necessidade de o legislador considerar que a lei deve ser estruturada observando-se as características biológicas inatas das mulheres, que não devem ser pressupostos para que sofram qualquer penalização por esse motivo[25]. Trata-se, portanto, de leitura teleológica da legislação trabalhista, no sentido de se assegurar a igualdade, consideradas e sopesadas as assimetrias entre os trabalhadores.
Nesse sentido, tem-se a Súmula 244 do TST, lavrada com fulcro no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, que efetivamente confere à empregada gestante uma “garantia de emprego, que protege a mulher empregada por certo lapso de tempo, a fim de preservar-lhe durante a maternidade; da ciência do estado gravídico até cinco meses após o parto.”[26] Portanto, a própria orientação jurisprudencial da mais alta instância da Justiça do Trabalho se compatibiliza com os preceitos constitucionais, que devem sempre nortear as suas decisões.
Nesse sentido, como bem lecionam os Professores Maurício Godinho e Gabriela Delgado, “o direito do trabalho consiste em instrumento jurídico de promoção da dignidade humana”, cabendo-lhe “normatizar a proteção do sujeito trabalhador, além de proibir a mercantilização do trabalho humano.”[27] À vista disso, o TST poderia e deveria priorizar o texto constitucional e os normativos internacionais de proteção à maternidade, no exercício da sua competência maior, uma vez que a dignidade da pessoa é salvaguardada constitucionalmente.
Nesse diapasão, traçando um retrospecto, é visível que o TST tem assegurado essa proteção constitucional eficaz, preservando a honra subjetiva e objetiva do trabalhador, reconhecendo-lhe a dignidade nessa condição.Destarte, cite-se a emblemática decisão proferida pela 7ª Turma do TST, da lavra do Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, em que se discutia o controle gestacional em razão de prática de uma empresa de elaboração de planilhas para conciliar as gravidezes das empregadas. Naquela assentada, o TST concluiu que:
O ordenamento jurídico, para além do estabelecimento da igualdade entre homens e mulheres no art. 5º, I, da Constituição Federal de 1988, já voltou seu olhar para a especial vulnerabilidade das mulheres no mercado de trabalho, em razão das suas responsabilidades reprodutivas, razão por que prescreveu a ilicitude de qualquer conduta voltada ao controle do estado gravídico das trabalhadoras. [28]
O verdadeiro impasse é, como identifica Bobbio[29], a efetiva proteção desses direitos. Isso porque “os direitos que garantem a igualdade jurídica entre os seres humanos já estão positivados – já não são sequer contestados – e o cerne do problema passa a ser procurar o modo mais seguro de garanti-los, de protege-los, para impedir que sejam violados. Assim, a solução está não mais em criar, mas em efetivar as normas antidiscriminatórias”[30].
Dessa forma, o cerne do debate ora trazido cinge-se a analisar se é possível que um contrato de direito de imagem possa ser utilizado como forma de mascarar verbas trabalhistas e, se negativa a resposta, quais seriam os critérios balizadores dos órgãos administrativos, Ministério Público e Judiciário pátrios para identificar essa fraude.
Assim sendo, duas questões são sopesadas: a liberdade de contratar e o vilipêndio do direito constitucional de proteção à maternidade. Contudo, esse embate deve sempre ser observado sobre o prisma da tutela do trabalhador, haja vista que, conforme bem atesta o art. 444 da CLT, os direitos trabalhistas são indisponíveis e não podem ser solapados por estipulações contratuais que contravenham às disposições de proteção ao trabalho. Ainda, os arts. 9º e 468 desse mesmo diploma legal vedam categoricamente a renúncia às normas do trabalho no plano individual.
Pode-se afirmar, assim, que o direito, como fonte legislativa, opera como pilar de equilíbrio dessas relações de emprego, de forma a estabelecer que as partes contratuais estejam em igualdade de posições para que o contrato se estabeleça[31].
Desse modo, sendo indisponíveis essas garantias, ponderoso que se reverta o entendimento ora exarado pelo TST sobre o julgado analisado no presente trabalho. Do contrário, seria afirmar que convenções particulares, apenas pelo fato de haver o mútuo consentimento, seriam aptas a elidir dispositivos constitucionais que garantem a estabilidade e a proteção da empregada gestante (e, consequentemente, do nascituro).
Cumpre destacar que, além dos embargos pendentes de julgamento no TST, ainda é possível a interposição de recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal – STF, eis que, como a matéria já implicou em flagrante afronta a direitos e garantias constitucionais, talvez o próximo passo seja buscar o socorro da Suprema Corte, responsável pela guarida da Constituição Federal, a fim de se dar uma última palavra a essa problemática.
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______. Lei 9.615, de 24 de março de 1998. Publicada no Diário Oficial da União em 25 de março de 1998.
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[1] Graduando em Direito pela Universidade de Brasília – UnB.
[2] Cfr. BARBUGIANI, Catia Helena Yamaguti; BARBUGIANI, Luiz Henrique Sormani. A mulher e o Direito do Trabalho: evolução histórica da tutela legal ao trabalho do sexo feminino. Revista Síntese: Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, v. 24, n. 299, maio, p. 25-48, 2014. p. 29.
[3] CORRÊA DA COSTA, Mila Batista Leite. As relações de trabalho, a máquina e o fato, Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p. 91-105, jan./jun., 2010. p. 92.
[4] BERG, Maxine. Women’s work and the industrial revolution. In: New directions in economic and social history. Londres: Palgrave, p. 23-36, 1992. pp. 29-31.
[5] v.g., a C003 – Convenção relativa ao Emprego das Mulheres antes e depois do parto (Proteção à Maternidade).
[6] Cfr. GAMBA, Juliane Caravieri Martins; MONTAL, Zélia Maria Cardoso. Tutela jurídica do trabalho da mulher: aspectos relevantes. Revista de direito do trabalho, São Paulo, SP, v. 39, n. 152, p. 65-86, jul./ago. 2013. pp. 71-76.
[7] Nesse contexto, cite-se as Convenções de números 3 (emprego das mulheres antes e depois do parto), 103 e 183 (amparo à maternidade), 4 e 41 (trabalho noturno das mulheres) e 89 (trabalho noturno das mulheres nas indústrias). Merecem destaque, ainda, as Convenções de números 100, (igualdade de remuneração entre homens e mulheres trabalhadores por trabalho de igual valor) e 111 (discriminação em matéria de emprego e ocupação).
[8] A título de exemplo, cite-se a matéria, veiculada pelo portal Globo Esporte, intitulada de “TST nega pedido de Tandara contra Praia por direitos ligados à gravidez”. Disponível em: <https://globoesporte.globo.com/df/volei/noticia/5-turma-do-tst-nega-pedido-de-tandara-contra-praia-por-direitos-ligados-a-gravidez.ghtml>. Acesso em: 10.06.2019.
[9] Esse que, com base no art. 87-A da Lei 9.615/98, foi firmado com a empresa “Life T & C Esportes e Eventos Ltda-EPP”, constituída e detida por Tandara.
[10] Cfr. Constituição Federal, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, art. 10, inciso II, alínea b.
[11] “Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
[12] “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[…]
VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;”
[13] “Art. 26. Atletas e entidades de prática desportiva são livres para organizar a atividade profissional, qualquer que seja sua modalidade, respeitados os termos desta Lei.
[…]
Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente:
[…]
Art. 30. O contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos.
[…]
Art. 94. O disposto nos arts. 27, 27-A, 28, 29, 29-A, 30, 39, 43, 45 e nº § 1º do art. 41 desta Lei será obrigatório exclusivamente para atletas e entidades de prática profissional da modalidade de futebol.
Parágrafo único. É facultado às demais modalidades desportivas adotar os preceitos constantes dos dispositivos referidos no caput deste artigo.”
[14] TRT da 3.ª Região; PJe: 0011105-22.2015.5.03.0104 (RO); 22/06/2016; Órgão Julgador: Decima Turma; Relatora: Taisa Maria Macena de Lima.
[15] “Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.”
[16] “Súmula nº 126 do TST
RECURSO. CABIMENTO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, “b”, da CLT) para reexame de fatos e provas.”
[17] RR-11105-22.2015.5.03.0104, 5ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 01/02/2018.
[18] BRAIANI, Kátia Liriam Pasquini. A estabilidade da empregada gestante e o abuso do direito. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, SP, n. 27, p. 167-177, jul./dez. 2005. p. 170.
[19] “Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.”
[20] Cfr. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2003. pp. 94-95.
[21] EZABELLA, Felipe Legrazie. O Direito desportivo e a Imagem do Atleta. São Paulo: Thomson, 2006. p. 141.
[22] AMBIEL, Carlos Eduardo. Direito de imagem e direito de arena: natureza jurídica e efeitos na relação de emprego. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, São Paulo, SP, n. 17, p. 80-89, 2015. pp. 83-84.
[23] É nesse sentido a jurisprudência do TST; v.g.: RR-351-18.2013.5.09.0009, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 07/09/2017.
[24] Exemplo dessa discussão, na seara tributária, é o célebre julgamento do ex-tenista Gustavo Kuerten no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Naquela assentada, o atleta foi condenado por sonegação de imposto de renda na constituição de Pessoa Jurídica, que recebia os seus proventos a título de contrato de concessão dos direitos de imagem e, assim, recolhia uma alíquota menor do que se a percebesse como pessoa física (processo nº 11516.000152/200451).
[25] GROSSMAN, Joanna L.; THOMAS, Gillian L. Making Pregnancy Work: Overcoming the Pregnancy Discrimination Act’s Capacity-Based Model. 21 Yale J.L. & Feminism, 2009. p. 26.
[26] FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Garantia de emprego da gestante: o item III da Súmula 244 do TST. Revista de Direito do Trabalho: RDT, São Paulo, v. 39, n. 149, p. 67-77, jan./fev. 2013. p. 70.
“Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”
Nesse mesmo sentido, Cfr. LIMA, Lucas Barbalho de. A proteção à maternidade no Brasil: Estudo acerca dos avanços da proteção à maternidade e de questões ainda não tuteladas pelo Direito do Trabalho brasileiro na Pós Modernidade. In: CONPEDI, 2014. pp. 16-17.
[27] DELGADO, Gabriela Neves; RIBEIRO, Ana Carolina Paranhos de Campos – Os direitos sócio trabalhistas como dimensão dos direitos humanos. In Trabalho constituição e cidadania: a dimensão coletiva dos direitos sociais trabalhistas. São Paulo: LTr, 2014. ISBN 978-85-361-2881-8. p.65.
[28] RR nº 7555-18.2010.5.03.0143, Rel.: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 10.9.2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT de 19.9.2014.
[29] BOBBIO. Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 25.
[30] CANTELLI, Paula Oliveira – Mulheres em Movimento: das velhas lutas aos novos sonhos. Revista LTR. São Paulo. Ano 78, n.º 9, set., 2014, p. 775-792.
[31] COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Indisponibilidade e proteção de direitos a partir da perspectiva do núcleo duro da normatividade trabalhista: bioética e sustentabilidade humana como limites à negociação coletiva. Revista eletrônica [do] Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, Curitiba, PR, v. 6, n. 58, p. 63-81, mar./abr. 2017. p. 70.
